Einkaufsgemeinschaften als Mittelstandskartell: Voraussetzungen, Gründung und rechtliche Grenzen

Einkaufsgemeinschaften können als Mittelstandskartell nach § 3 GWB vom deutschen Kartellverbot freigestellt sein, wenn sie wirtschaftliche Abläufe durch Zusammenarbeit rationalisieren, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen verbessern und den Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigen. Die Bündelung von Bestellungen ist jedoch nicht automatisch erlaubt: Entscheidend sind die beteiligten Unternehmen, die betroffenen Märkte und die konkrete Ausgestaltung der Kooperation. Kann die Zusammenarbeit den Handel zwischen EU-Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigen, muss zusätzlich das europäische Kartellrecht beachtet werden. [1, 2, 13]

Wer eine Einkaufsgemeinschaft gründen möchte, sollte deshalb Geschäftsmodell, Rechtsform und Wettbewerbsregeln gemeinsam planen. Eine Einkaufsgenossenschaft ist eine mögliche Organisationsform, aber keine kartellrechtliche Sondergenehmigung. Der Beitrag erläutert die maßgeblichen Anforderungen für Einkaufsgemeinschaften und Einkaufsgenossenschaften in Deutschland; die Bewertung einer konkreten Kooperation erfordert insbesondere belastbare Markt- und Vertragsdaten.

Die wichtigsten Ergebnisse:

Einkaufsgemeinschaft, Einkaufsgenossenschaft und Gründung: die Begriffe

Was ist eine Einkaufsgemeinschaft?

Eine Einkaufsgemeinschaft bündelt den Beschaffungsbedarf mehrerer Unternehmen. Sie kann Angebote einholen, Konditionen verhandeln, Bestellungen zusammenführen oder Waren selbst einkaufen und an ihre Mitglieder weiterverkaufen. Auch gemeinsame Qualitätskontrollen oder Logistikleistungen kommen in Betracht. [3]

Wie lässt sich eine Einkaufsgemeinschaft gründen?

Am Anfang steht die Entscheidung, wer gegenüber dem Lieferanten Käufer wird. Verhandelt eine Zentrale lediglich die Konditionen für die Mitglieder, können diese auf dieser Grundlage eigene Kaufverträge schließen. Kauft die Zentrale dagegen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ein und verkauft anschließend weiter, übernimmt sie eine Handelsfunktion mit eigenen Zahlungs-, Gewährleistungs- und gegebenenfalls Lagerungsrisiken. [3, 4]

Darauf sollte die Rechtsformwahl abgestimmt werden. Weitere wesentliche Vorbereitungsschritte sind eine kartellrechtliche Prüfung, ein Gesellschaftsvertrag oder eine Satzung, Regeln für Bestellungen und Kostenverteilung sowie passende Lieferantenverträge. Bereits der vorbereitende Austausch sensibler Wettbewerbsinformationen kann kartellrechtlich relevant sein; die Prüfung sollte deshalb nicht erst vor der ersten Bestellung einsetzen. [1, 3]

Eine Einkaufsgenossenschaft ist eine Genossenschaft, deren gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb insbesondere die Beschaffung ihrer Mitglieder fördern soll. Dieser Förderzweck entspricht dem Grundgedanken des § 1 GenG. Für die Gründung sind nach § 4 GenG mindestens drei Mitglieder erforderlich; die eingetragene Genossenschaft erlangt durch Eintragung in das Genossenschaftsregister die Rechtsstellung einer juristischen Person. [5]

Sie kommt insbesondere für eine längerfristige, mitgliederbezogene Zusammenarbeit in Betracht. Ihre Satzung regelt unter anderem Mitgliedschaft, Geschäftsanteile, Organe und Ausscheiden. Hinzu kommen genossenschaftliche Prüfungsanforderungen. [5]

Welche Regeln gelten für Einkaufsgenossenschaften in Deutschland?

Eine Einkaufsgenossenschaft darf deshalb nicht allein wegen ihres Förderzwecks Verkaufspreise oder Absatzgebiete ihrer Mitglieder koordinieren. Auch die Mitgliedschaft in einem Prüfungsverband ersetzt keine kartellrechtliche Bewertung der Geschäftspraxis. [1, 2, 5]

Wann eine Einkaufsgemeinschaft als Mittelstandskartell zulässig ist

Ausgangspunkt: das Kartellverbot

§ 1 GWB verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Eine Kooperation muss dafür weder schriftlich vereinbart noch zivilrechtlich verbindlich sein. Auch eine tatsächlich praktizierte Abstimmung kann genügen. [1, 3]

Gemeinsamer Einkauf ist allerdings nicht zwangsläufig wettbewerbswidrig. Er kann Beschaffungskosten senken, Lieferungen bündeln, Qualitätssicherung vereinfachen und kleineren Unternehmen wirtschaftliche Möglichkeiten eröffnen, die sie allein nicht hätten. [3]

Problematisch wird die Zusammenarbeit insbesondere, wenn sie

• Einkaufskonditionen außerhalb einer echten gemeinsamen Einkaufsregelung koordiniert,
• Lieferanten oder Bezugsquellen wettbewerbswidrig unter den Teilnehmern aufteilt,
• den Wettbewerb zwischen den Mitgliedern beim Weiterverkauf beschränkt oder
• Nachfragemacht erzeugt, die den Wettbewerb beeinträchtigt. [3]

Die Voraussetzungen des § 3 GWB

§ 3 Abs. 1 GWB betrifft Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen sowie Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen. Gegenstand muss die Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit sein. Hinzukommen müssen zwei Voraussetzungen:

• Der Wettbewerb auf dem Markt wird nicht wesentlich beeinträchtigt.
• Die Vereinbarung oder der Beschluss dient dazu, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, gelten die Voraussetzungen der Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB als erfüllt. Das gilt ausschließlich im Rahmen des deutschen Kartellrechts. [1, 13]

Für eine Einkaufsgemeinschaft kann Rationalisierung beispielsweise darin bestehen, Bestellungen zu bündeln, doppelte Beschaffungsprozesse zu vermeiden oder Transport- und Prüfkosten zu reduzieren. Ein bloßer Hinweis auf erwartete Rabatte belegt noch nicht, dass sämtliche Voraussetzungen des § 3 GWB erfüllt sind. [1, 3]

Auch die Bezeichnung „mittelständisch“ ist nicht entscheidend. § 3 GWB enthält keine feste Beschäftigten- oder Umsatzgrenze. Die Größe und Wettbewerbsstellung der Beteiligten sind im jeweiligen Marktumfeld zu beurteilen. Förderrechtliche KMU-Definitionen sind deshalb nicht ohne Weiteres für diese Vorschrift maßgeblich. [1]

Warum § 3 GWB das EU-Kartellrecht nicht verdrängt

Ist eine Kooperation geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen, ist Art. 101 AEUV zu berücksichtigen. Eine tatsächliche Beeinträchtigung muss dafür nicht bereits eingetreten sein. Eine nur in Deutschland organisierte Einkaufsgemeinschaft ist daher nicht automatisch ein rein innerstaatlicher Fall. [2, 3, 13]

Das nationale Mittelstandsprivileg setzt Art. 101 AEUV nicht außer Kraft. Greift das europäische Kartellverbot, müssen für eine Freistellung die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt sein. Dazu gehören:

• Effizienzvorteile durch eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder durch die Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts,
• eine angemessene Beteiligung der Verbraucher an diesen Vorteilen,
• die Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkungen für die Verwirklichung dieser Vorteile und
• das Fehlen einer Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. [2]

Entsprechende Anforderungen enthält § 2 Abs. 1 GWB für die allgemeine Freistellung im deutschen Recht. Die Beteiligten müssen ihre Kooperation grundsätzlich selbst beurteilen. Eine Freistellung setzt keine vorherige behördliche Genehmigung voraus; daraus folgt jedoch keine Vermutung, dass die konkrete Gestaltung zulässig ist. [1, 13]

Was die 15-Prozent-Schwelle tatsächlich bedeutet

Die europäischen Horizontalleitlinien behandeln gemeinsame Einkaufsregelungen ausführlich. Danach sind wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen in den meisten Fällen unwahrscheinlich, wenn die gemeinsamen Marktanteile der Beteiligten sowohl auf den relevanten Beschaffungsmärkten als auch auf den relevanten Verkaufsmärkten 15 Prozent nicht überschreiten. [3]

Diese Orientierung ist sorgfältig einzuordnen:

• Sie ist keine im GWB festgeschriebene allgemeine Höchstgrenze.
• Sie schützt insbesondere keine als gemeinsamen Einkauf getarnten Käuferkartelle.
• Eine Überschreitung bedeutet nicht automatisch, dass die Kooperation verboten ist.
• Maßgeblich sind zutreffend abgegrenzte Märkte, nicht beliebig gewählte Branchenumsätze.

Eine Gruppe spezialisierter Unternehmen kann auf einem engen regionalen Beschaffungsmarkt eine starke Stellung besitzen, obwohl ihr Anteil am bundesweiten Branchenumsatz gering ist. Auch oberhalb der Schwelle bleibt eine Kooperation möglicherweise zulässig; dies erfordert eine Einzelfallprüfung ihrer Auswirkungen und gegebenenfalls der Freistellungsvoraussetzungen. [3]

Welche Grenzen Mitglieder und Einkaufszentrale beachten müssen

Gemeinsames Verhandeln oder verbotenes Käuferkartell?

Bei einer echten Einkaufskooperation werden Konditionen gemeinschaftlich ausgehandelt, auf deren Grundlage die Beteiligten gemeinsam oder gegebenenfalls einzeln beschaffen. Eine zentrale Lagerhaltung ist dafür nicht zwingend erforderlich. Für die Abgrenzung gegenüber einem Käuferkartell sind insbesondere ein nachvollziehbares gemeinsames Beschaffungsmodell und Transparenz gegenüber den Lieferanten über die gemeinsamen Verhandlungen bedeutsam. [3]

Davon zu unterscheiden ist eine bloße Absprache zwischen ansonsten unabhängig einkaufenden Wettbewerbern, bestimmte Preise nicht zu überschreiten oder individuelle Verhandlungen nach einem gemeinsamen Plan zu führen. Die Bezeichnung „Einkaufsgemeinschaft“ macht daraus keine zulässige Kooperation. [3]

Ein schriftlicher Vertrag hilft, die Zusammenarbeit abzugrenzen. Entscheidend bleibt aber, ob die tatsächliche Praxis dem dokumentierten Modell entspricht und dieses seinerseits kartellrechtlich zulässig ist.

Der Verkauf muss grundsätzlich eigenständig bleiben

Die Einkaufszusammenarbeit rechtfertigt nicht ohne Weiteres eine Abstimmung beim Absatz. Besonders kritisch sind gemeinsame Endverkaufspreise, Mindestmargen, Kundenaufteilungen oder Absprachen, in bestimmten Gebieten nicht miteinander zu konkurrieren. [1–3]

Auch Daten können eine solche Abstimmung ermöglichen. Für Mengenbündelung und Lieferplanung können bestimmte Beschaffungsinformationen erforderlich sein. Daraus folgt jedoch kein Recht auf umfassenden Einblick in die Kalkulation der übrigen Mitglieder. [3]

Als Schutzmaßnahmen kommen in Betracht:

• Beschränkung der Daten auf den zulässigen Einkaufszweck,
• Verarbeitung durch eine organisatorisch getrennte Einkaufsstelle,
• hinreichend aggregierte Berichte,
• Zugriffsrechte nach Aufgabenbereichen,
• Tagesordnungen und Protokolle für Mitgliedertreffen.

Auch aggregierte Daten sind nicht automatisch unbedenklich. Bei wenigen Beteiligten kann weiterhin erkennbar sein, welches Unternehmen welche Mengen oder Konditionen hat. Organisatorische Schutzmaßnahmen ersetzen deshalb nicht die Prüfung, ob der konkrete Informationsaustausch zulässig ist. [3]

Nachfragemacht: Maßstäbe aus der Rechtsprechung

Neben dem Kartellverbot kann die Missbrauchsaufsicht nach §§ 19, 20 GWB relevant werden. Das gilt insbesondere bei Marktbeherrschung oder unter den gesetzlichen Voraussetzungen relativer Marktmacht gegenüber abhängigen Lieferanten. Ein günstiger Preis ist für sich genommen kein Missbrauch. Kritisch können dagegen sachlich nicht gerechtfertigte Forderungen nach zusätzlichen Vorteilen sein. [1]

Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 23. Januar 2018 – KVR 3/17 („Hochzeitsrabatte“) Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung verlangter Vorteile konkretisiert. Die Entscheidung betrifft nicht die Freistellung eines Mittelstandskartells. Sie verdeutlicht jedoch eine zusätzliche Grenze: Die kartellrechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Beschaffung erlaubt nicht jede Ausübung von Nachfragemacht gegenüber Lieferanten. [12]

Für die Praxis sollten Sonderzahlungen, rückwirkende Konditionsforderungen und sonstige Zusatzvorteile deshalb insbesondere auf ihre sachliche Rechtfertigung geprüft werden. Eine nachvollziehbare Dokumentation der wirtschaftlichen Gründe kann diese Prüfung unterstützen.

Gründung und Organisation: von der Rechtsform zum laufenden Betrieb

Welche Rechtsform passt?

| Organisationsform | Typische Eignung | Wesentliche rechtliche Folge |

|---|---|---|

| Vertragliche Zusammenarbeit beziehungsweise GbR | Überschaubare Kooperation mit wenigen Beteiligten | Je nach Gestaltung eigene Vertragspflichten oder persönliche Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten |

| Eingetragene Genossenschaft | Dauerhafte Mitgliederförderung mit veränderlichem Mitgliederbestand | Registereintragung, genossenschaftliche Organisation und Prüfung |

| GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) | Zentraler Einkauf mit eigenständigem Geschäftsbetrieb | Nach Eintragung grundsätzlich Haftung nur mit dem Gesellschaftsvermögen |

GbR: Ein gemeinsamer Zweck und entsprechende vertragliche Bindungen können bereits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründen. Bei einer rechtsfähigen GbR haften die Gesellschafter grundsätzlich persönlich als Gesamtschuldner für Gesellschaftsverbindlichkeiten, § 721 BGB. Eine interne Kostenverteilung beschränkt diese Außenhaftung nicht. Die Eintragung als eGbR führt ebenfalls nicht zu einer allgemeinen Haftungsbeschränkung. [4]

Genossenschaft: Für Verbindlichkeiten der eG haftet Gläubigern grundsätzlich nur das Vermögen der Genossenschaft, § 2 GenG. Gesondert zu prüfen sind etwaige satzungsmäßige Nachschusspflichten im Insolvenzfall, persönliche Sicherheiten und Verantwortlichkeiten der Organe. Die Pflichtprüfung nach § 53 GenG und die Zugehörigkeit zu einem Prüfungsverband nach § 54 GenG verursachen laufenden Organisations- und Kostenaufwand. [5]

GmbH oder UG: Das Mindeststammkapital der GmbH beträgt nach § 5 Abs. 1 GmbHG 25.000 Euro. Eine UG kann nach § 5a GmbHG mit geringerem Stammkapital gegründet werden, unterliegt aber besonderen Kapitalaufbringungs- und Rücklagenregeln. Die Haftungsbeschränkung beseitigt weder persönliche Bürgschaften noch eine mögliche Eigenhaftung der Geschäftsführung. Für die Phase vor der Registereintragung gelten besondere Haftungsregeln, insbesondere § 11 GmbHG. [6]

Keine dieser Rechtsformen gewährt eine allgemeine kartellrechtliche Privilegierung. [1–3]

Was Gesellschaftsvertrag oder Satzung regeln sollten

Die interne Ordnung sollte nicht nur den gemeinsamen Einkauf ermöglichen, sondern seine Grenzen festlegen. Wesentlich sind:

• Aufnahme und Ausscheiden von Mitgliedern,
• Stimmrechte und Zuständigkeiten,
• verbindliche oder unverbindliche Bedarfsanmeldungen,
• Mindestabnahmen und zulässige Einkaufsbindungen,
• Beiträge, Provisionen und Verteilung von Rückvergütungen,
• Zahlungsausfälle und Sicherheitsleistungen,
• Vertraulichkeit und Informationszugang,
• Regeln für Interessenkonflikte und Kartellrechtsverstöße.

Langfristige Bezugsbindungen können Planungssicherheit schaffen. Ihre wettbewerblichen Auswirkungen und gegebenenfalls ihre Unerlässlichkeit für eine Freistellung sind jedoch gesondert zu untersuchen. Eine Verpflichtung, ausnahmslos alle Waren über die Gemeinschaft zu beziehen, ist nicht allein wegen des gemeinsamen Einkaufszwecks gerechtfertigt. [1–3]

Ein zweckmäßiger Gründungsablauf

Zunächst werden Warengruppen, Teilnehmer, Beschaffungsmodell und wirtschaftliche Ziele festgelegt. Bereits in dieser Phase sollten Grenzen für den Datenaustausch bestehen.

Anschließend werden Beschaffungs- und Absatzmärkte untersucht. Dazu gehören Marktanteile, Beschaffungsalternativen, mögliche Lieferantenabhängigkeiten und die grenzüberschreitende Bedeutung. [1–3]

Danach folgen Rechtsformwahl, Finanzierung und Vertragsgestaltung. Je nach Rechtsform sind notarielle Mitwirkung, Registereintragung und weitere Anmeldungen erforderlich. [4–6]

Vor dem operativen Start sollten Vertretungsbefugnisse, Zahlungswege, Datenschutz und Compliance geklärt sein. Die Kooperation muss von Beginn an kartellrechtlich zulässig sein. Eine allgemeine kartellrechtliche Schonfrist für neu gegründete Einkaufsgemeinschaften besteht nicht. [1, 2, 11]

Im Betrieb sollte die Bewertung insbesondere bei neuen Mitgliedern, neuen Warengruppen oder deutlich veränderten Marktanteilen überprüft werden. Die rechtlichen Voraussetzungen müssen während der Zusammenarbeit fortlaufend erfüllt sein. [1–3]

Lieferantenverträge, Steuern und Datenschutz

Wer muss zahlen, wer darf Mängel geltend machen?

Die zentrale Vertragsfrage lautet: Handelt die Einkaufsstelle im eigenen Namen oder als Vertreterin der Mitglieder?

Bei offengelegter, wirksamer Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB werden die vertretenen Mitglieder Vertragspartner. Beim Eigenhandel ist dagegen die Zentrale Käuferin und anschließend gegebenenfalls Verkäuferin. Daraus ergeben sich unterschiedliche Zahlungs- und Gewährleistungspflichten. Maßgeblich sind insbesondere §§ 433, 437 BGB. [4]

Rahmenverträge sollten Bestellung, Abruf, Preisänderungen, Liefertermine, Eigentumsvorbehalt, Reklamationen und Vertragsbeendigung eindeutig regeln. Ist ein Kauf für beide Seiten ein Handelsgeschäft, greift grundsätzlich die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB ein. Untersuchung und Anzeige festgestellter Mängel müssen nach Maßgabe dieser Vorschrift unverzüglich erfolgen; für zunächst nicht erkennbare Mängel gelten besondere Regeln. Interne Zuständigkeiten sollten so gestaltet sein, dass die Obliegenheiten gegenüber dem jeweiligen Verkäufer rechtzeitig erfüllt werden. [7]

Umsatzsteuer und Gewinnbesteuerung

Umsatzsteuerlich ist zwischen bloßer Vermittlung und eigenem Warenhandel zu unterscheiden. Beim Eigenhandel können eine Lieferung an die Zentrale und eine weitere Lieferung an das Mitglied vorliegen. Bei Vermittlungsleistungen ist insbesondere die Vergütung der Einkaufsstelle zu beurteilen. Rechnungen und Leistungsbeziehungen müssen dazu passen. [8]

Mitgliedsbeiträge sind nicht allein wegen ihrer Bezeichnung umsatzsteuerfrei oder nicht steuerbar. Entscheidend ist insbesondere, ob ein Leistungsaustausch vorliegt. Auch Rabatte, Boni und Rückvergütungen müssen den jeweiligen Leistungsbeziehungen zutreffend zugeordnet werden. [8]

GmbH und eG unterliegen grundsätzlich der Körperschaftsteuer; ihre Tätigkeiten gelten gewerbesteuerlich grundsätzlich als Gewerbebetrieb. Gesetzliche Steuerbefreiungen sind gesondert zu prüfen. Der genossenschaftliche Förderzweck bewirkt keine allgemeine Steuerbefreiung. Die besonderen Regeln über genossenschaftliche Rückvergütungen, insbesondere § 22 KStG, dürfen nicht mit einer pauschalen Steuerfreiheit aller Ausschüttungen verwechselt werden. [9, 10]

AGB und Datenschutz sind getrennte Prüfungsfelder

Vorformulierte Liefer- oder Einkaufsbedingungen können der AGB-Kontrolle unterliegen. Auch zwischen Unternehmen gelten grundsätzlich die §§ 305 ff. BGB, allerdings mit den Besonderheiten des § 310 BGB. Vertragsstrafen, Haftungsbegrenzungen und einseitige Preisänderungsrechte sind daher nicht beliebig gestaltbar. Für Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts enthält § 310 Abs. 4 BGB dagegen eine Ausnahme. Gesellschafts- und Satzungsregelungen sind deshalb von zusätzlichen schuldrechtlichen Liefer- oder Nutzungsverträgen zu unterscheiden. [4]

Die Datenschutz-Grundverordnung betrifft personenbezogene Daten, etwa Kontaktdaten von Ansprechpartnern oder Beschäftigten. Erforderlich sind insbesondere eine Rechtsgrundlage, Zweckbindung, Datenminimierung und angemessene Schutzmaßnahmen nach Art. 5, 6 und 32 DSGVO. Die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit richtet sich nach der tatsächlichen Aufgabenverteilung; ein Auftragsverarbeitungsvertrag nach Art. 28 DSGVO ist nicht automatisch das richtige Instrument. Je nach Gestaltung kann beispielsweise eine gemeinsame Verantwortlichkeit nach Art. 26 DSGVO zu prüfen sein. [11]

Kartellrecht und Datenschutz bleiben unabhängig voneinander: Nicht personenbezogene Einkaufsdaten können wettbewerblich hochsensibel sein. Umgekehrt kann eine kartellrechtlich unbedenkliche Datenverarbeitung datenschutzrechtlich fehlerhaft sein. [3, 11]

Typische Fälle, Belege, Fristen und wirtschaftliche Risiken

Drei typische Fallkonstellationen

Gemeinsame Beschaffung standardisierter Betriebsmittel: Mehrere kleine Unternehmen bündeln etwa Verpackungs- oder Reinigungsmittelbedarf. Mengenbündelung und geringerer Verwaltungsaufwand können nachvollziehbare Vorteile bieten. Zu prüfen bleiben Marktstellung, Informationsaustausch und etwaige Bezugsbindungen. [3]

Gemeinsamer Einkauf mit gemeinsamer Verkaufskalkulation: Die Mitglieder beschaffen Waren zusammen und legen zusätzlich Mindestverkaufspreise fest. Die Einkaufskooperation rechtfertigt diese zusätzliche Absatzabstimmung nicht. Beide Elemente müssen rechtlich gesondert beurteilt werden. [1–3]

Investition über eine Einkaufszentrale: Eine Gesellschaft kauft eine Maschine und stellt sie den Mitgliedern zur Nutzung bereit. Neben dem Kauf sollten Eigentum, Finanzierung, Nutzungsentgelt, Wartung, Ausfallrisiko, Versicherung und Verwertung beim Ausscheiden geregelt werden. Die gemeinsame Investition ist nicht schon deshalb kartellrechtlich unproblematisch, weil sie als Einkauf bezeichnet wird. [1, 3, 4]

Welche Unterlagen werden benötigt?

Für eine nachvollziehbare Prüfung empfehlen sich insbesondere:

• Darstellung des Geschäftsmodells und der beteiligten Unternehmen,
• Abgrenzung der Beschaffungs- und Absatzmärkte,
• Marktanteilsschätzungen mit Datenquellen und Unsicherheiten,
• Berechnung der erwarteten Rationalisierungs- und Effizienzvorteile,
• Begründung von Exklusivität oder Mindestabnahmen,
• Verträge, Satzung und Geschäftsordnungen,
• Informations- und Berechtigungskonzept,
• Sitzungsprotokolle und Regeln zur laufenden Überprüfung.

Die Dokumentation ersetzt keine materiell rechtmäßige Gestaltung. Sie ermöglicht aber, Annahmen nachzuvollziehen und Veränderungen rechtzeitig zu erkennen. Für die Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV trägt nach Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 das Unternehmen beziehungsweise die Unternehmensvereinigung, das oder die sich auf diese Vorschrift beruft, die Beweislast für deren Voraussetzungen. [13]

Welche Kosten und Rechtsfolgen drohen?

Zu den Gründungskosten können Rechts- und Steuerberatung, notarielle Leistungen, Registergebühren und bei Genossenschaften Prüfungsaufwendungen gehören. Laufend kommen etwa Personal, IT, Versicherung, Buchführung und gegebenenfalls Warenfinanzierung hinzu. Eine belastbare Pauschalsumme lässt sich ohne Rechtsform und Geschäftsmodell nicht nennen.

Kartellrechtsverstöße können behördliche Abstellungsanordnungen, Bußgelder und zivilrechtliche Ansprüche auslösen. Bei bestimmten Verstößen kann die Geldbuße gegen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen bis zu zehn Prozent des nach § 81c GWB maßgeblichen Gesamtumsatzes betragen. Für Unternehmen sind dabei grundsätzlich die weltweiten Umsätze der als wirtschaftliche Einheit operierenden Unternehmen im vorausgegangenen Geschäftsjahr maßgeblich. Daneben kommen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach §§ 33, 33a GWB in Betracht. [1]

Verbotene Vereinbarungen können nach § 134 BGB nichtig sein; Art. 101 Abs. 2 AEUV ordnet für die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen und Beschlüsse die Nichtigkeit an. Ob weitere Vertragsbestandteile betroffen sind, muss gesondert geprüft werden. [2, 4]

Welche Fristen verdienen besondere Aufmerksamkeit?

Eine einheitliche gesetzliche Frist für die Gründung einer Einkaufsgemeinschaft gibt es nicht. Relevant sind vielmehr die Anforderungen der jeweiligen Registerverfahren, Vertragslaufzeiten, Kündigungsfristen und operative Obliegenheiten. [4–7]

Bei einer Genossenschaft ist die Kündigung der Mitgliedschaft nach § 65 GenG grundsätzlich zum Schluss eines Geschäftsjahres möglich und muss mindestens drei Monate vorher erfolgen. Die Satzung kann innerhalb der gesetzlichen Grenzen längere Kündigungsfristen vorsehen. Sonderregelungen sind gesondert zu prüfen. [5]

Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche unterliegen nach § 33h GWB grundsätzlich einer fünfjährigen Verjährungsfrist. Fristbeginn, Kenntnis, Beendigung des Verstoßes und Hemmung sind gesondert zu prüfen; die Frist läuft nicht schlicht ab Unterzeichnung der Kooperation. Für ältere Sachverhalte können außerdem Übergangsvorschriften maßgeblich sein. [1]

Häufige Fragen

Muss eine Einkaufsgemeinschaft beim Bundeskartellamt angemeldet werden?

Für die Freistellung nach §§ 2, 3 GWB besteht kein allgemeines Anmelde- oder Genehmigungsverfahren. Die Beteiligten müssen die Zulässigkeit selbst prüfen. Davon zu unterscheiden ist eine mögliche Fusionskontrollpflicht, wenn die konkrete Gründung einen Zusammenschlusstatbestand erfüllt und die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. [1]

Können auch größere Unternehmen teilnehmen?

Die Teilnahme eines größeren Unternehmens macht eine Einkaufskooperation nicht automatisch unzulässig. § 3 GWB setzt jedoch voraus, dass die Zusammenarbeit der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen dient und der Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Ob eine gemischte Kooperation diese Voraussetzungen erfüllt, ist im Einzelfall zu prüfen. Daneben kommen die allgemeinen Freistellungsregeln in Betracht. [1, 2]

Dürfen Mitglieder weiterhin außerhalb der Gemeinschaft einkaufen?

Das richtet sich zunächst nach den Verträgen. Kartellrechtlich ist eine vollständige Bezugsbindung aber nicht allein deshalb zulässig, weil alle Mitglieder zugestimmt haben. Ihre wettbewerblichen Auswirkungen sowie gegebenenfalls ihre Notwendigkeit, Reichweite und Dauer sind gesondert zu prüfen. [1–3]

Reicht eine Vertraulichkeitsvereinbarung für den Datenaustausch?

Nein. Eine Vertraulichkeitsvereinbarung kann die Weitergabe an Außenstehende begrenzen, beseitigt aber nicht die Wettbewerbsrisiken des Austauschs zwischen Mitgliedern. Der Austausch selbst muss zulässig sein; inhaltliche Beschränkungen und geeignete organisatorische Schutzmaßnahmen können dabei erforderlich sein. [3]

Haftet ein Mitglied für die Schulden anderer Mitglieder?

Eine Mitgliedschaft begründet nicht allgemein eine Haftung für die eigenen Geschäftsschulden anderer Mitglieder. Davon zu unterscheiden ist die Haftung für Verbindlichkeiten der gemeinsamen Organisation: Bei der rechtsfähigen GbR haften die Gesellschafter grundsätzlich persönlich als Gesamtschuldner für Gesellschaftsverbindlichkeiten. Bei eG und eingetragener GmbH haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Persönliche Sicherheiten oder besondere Verpflichtungen können zusätzliche Risiken begründen. [4–6]

Muss die kartellrechtliche Prüfung nach der Gründung wiederholt werden?

Die Kooperation muss fortlaufend zulässig bleiben. Wesentliche Änderungen sollten deshalb Anlass für eine erneute Prüfung sein. Neue Mitglieder, zusätzliche Warengruppen, stärkere Einkaufsbindungen oder veränderte Marktstellungen können eine ursprünglich zulässige Gestaltung rechtlich anders erscheinen lassen. Eine feste allgemeine gesetzliche Wiederholungsfrist besteht nicht. [1–3]

Zusammenfassung

Einkaufsgemeinschaften können die Wettbewerbsfähigkeit mittelständischer Unternehmen stärken. § 3 GWB schafft dafür einen rechtlichen Rahmen, aber keine pauschale Erlaubnis. Entscheidend sind Rationalisierung durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit, die Förderung kleiner oder mittlerer Unternehmen und das Ausbleiben einer wesentlichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Bei einer möglichen spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ist zusätzlich Art. 101 AEUV maßgeblich. [1, 2, 13]

Für eine belastbare Gründung müssen Beschaffungsmodell, Rechtsform, Haftung, Verträge und Informationsflüsse zusammenpassen. Wesentliche Vorbereitungsschritte sind deshalb eine dokumentierte Marktprüfung, eindeutige Zuständigkeiten und ein Vertragssystem, das gemeinsamen Einkauf ermöglicht, ohne unzulässige Beschränkungen des Wettbewerbs zwischen den Mitgliedern zu organisieren.